其次，法律行为成立和生效发生的时间不同。法律行为自具备法定构成要素时即成立，而按照传统民法学者的熟悉，法律行为成立是法律行为生效的逻辑前提；一项法律行为“只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否有效的新问题。”（8）“法律行为之不成立者，亦即该法律行为不存在之谓，此种情形依理论言之，当然尚无‘有效’和‘无效’之可言”，因此，行为成立和生效“在理论上言，二者不能无所差异。（9） www.dxs56.com

　　再次，法律行为效力的起始时间依靠于法律行为的成立。以各国民法的规定来看，法律行为的效力起始时间原则上不能脱离法律行为的成立时间而独立得以确定，仅附条件或附期限的法律行为不在此限。我国《民法通则》和《合同法》对此均确认民事法律行为从成立时起具有法律拘束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意不得擅自变更或者解除。（10）和此相联系，无效法律行为和被撤销的法律行为的无效溯及时间必然也和法律行为成立时间相联系，而和法律行为的生效时间无关（往往并未生效）；在法律上，此种无效后果（非凡是嗣后无效后果）只能溯及至法律行为成立时，此类规定是解决法律行为无效情况下当事人的权益回复的依据。假如在理论上否认有法律行为的成立新问题，必然一方面导致有效法律行为生效时间不准确，另一方面又会造成无效行为和被撤销行为的无效起始时间不明确的后果。不仅如此，在现代各国民法典中，法律行为制度的一系列规则实际上仅仅和法律行为的成立时间相联系，其中最为典型就是可撤销的法律行为的撤销除斥期规则，和效力未定法律行为的追认除斥期规则。根据我国《最高人民法院有关贯彻执行%26lt;民法通则%26gt;若干新问题的意见（试行）》第73条的规定，可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立起 超过一年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。“显然否认了法律行为有成立新问题和独立的成立时间也就使此类规定失出了意义。

　　第四、民事法律行为成立和生效的着眼点不同。法律行为成立和否是一事实判定新问题，其着眼着在于摘要：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体表示行为是否属于意思表示行为。而法律行为有效和否则是一法律价值判定新问题，其着眼点在于摘要：行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而是否取得法律所认许的效力。 www.dxs56.com

　　第五、法律行为成立和生效的构成要件不同。民事法律行为的成立一般以意思表示为必要条件，而民事法律行为生效要件，则主要包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实原则、行为不违反法律和社会公共利益原则，即主要是有关意思表示品质的要求。法律行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判定不依靠于当人后来的意志；而民事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力，此类规则在许多情况下的当事人效力自决留有余地。即民事法律行为成立要件的欠缺是无法补救的，而民事法律行为有效要件的缺陷有的可以弥补。

　　最后，法律行为成立和生效的效力不同。法律行为成立即生效的，具当事人应受效力意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任。法律行为成立后不能生效，或者被撤销，或者在成立之后未生效以前，当事人所负担的义务主要是法定义务。违反了这种义务所生产的民事责任是缔约上的过失责任。

　　如前所述，法律行为成立和否并不等同于法律行为有效和否，二者应当区别开。因此，收养行为作为法律行为在身份法领域的具体表现，也有必要对其所应有的成立要件和生产要件加以分析，并摒弃现有不科立法体例。因为收养行为作为人身法领域的多方契约，它的成立和生效新问题不仅关系到被收养人的利益及其社会身份的定位新问题，更重要的是关系到社会公益和国家计划生育政策的实施。所以说打破现有收养法领域学说理论及立法的忽视成立生效新问题的立法体例，明朗何者属于收养的成立要件，何者属于收养的生效要件，是具有理论价值和社会实践意义的。一方面使得收养立法更科学、完善，以更好的保障合法的收养关系、充分发挥家庭这一社会职能，使老有所养、幼有所育。另一方面，则可对收养行为的成立和生效的含义、构成要求、控制方法等作出了科学的分析和解释，并突破现有对法律行为成立立法规定的一刀切模式，使得理论体系框架间的衔接更严谨、更符合逻辑。作到上述两点，就应对现有有关收养行为的立法加以重构。 www.dxs56.com

　　三、对现有收养行为立法重构的设想

　　对现行收养行为立法进行重构，实际上就是要打破原有收养法对于收养行为的实质要件和形式要件的规定，而恢复为法律行为应有的成立要件和生效要件和模式，要做到这一点就不得不再回到民事法律行为制度中法律行为的成立要件和生效要件加以考察，然后再考虑收养行为所特有的性质，进而构建出科学，合理的有关收养行为成立和生效新问题的立法模式。

　　（一）对收养行为成立要件重构的熟悉

　　1、法律行为的成立要件。⑾

　　法律行为的成立要件是指依照法律规定成立某一法律行为所必不可少的事实要素。当行为人的某一表示行为符合特定法律行为的成立要件时，其行为构成特定的法律行为；当行为人的其体表示行为不符合任何法律行为的成立要件时，观念上应视为法律行为不存在。此类法律规则的功能在于将社会生活中民事主体有意从事法律行为的活动和无意以事法律行为的活动区别开，使得一切法律行为均取得法律规定的典型特征。基于这一观念，民法理论中有学者主张将法律行为的成立要件称为法律行为的“构成要素”或“构成要件”。按照大陆法民法通常的分类，法律行为的成立要件包括一般成立要件和非凡成立要件两类，其中后者对于法律实践具有极为重要的意义。

　　所谓法律行为的一般成立要件是指一切法律行为依法成立所必不可少的共同要件。具备一般成立要件是构成法律行为的基本前提。有关民事法律行为的一般成立要件学者们有不同的熟悉，有的认为它应包括行为人、意思表示和法律行为内容三项⑿，有的认为它应包括意思表示和法律行为内容两项，有的认为它仅指意思表示一项。董安生学者在其着作《民事法律行为》中表示支持最后一种观点，他认为摘要：一方面，法律行为成立要件的分析对象只是行为构成要素，而按照民法理论中共同的熟悉，各种法律行为仅以意思表示为其“必备要素”明确了意思表示要素，行为人自己确定，将行为人另纳入法律行为成立要件并无实际意义。另一方面，法律行为成立要件中应含行为内容，这是不错的；但这一内容已经包含在意思表示要素中，不具有拟设权利义务内容的表示行为显然不属于意思表示。实际上，法律行为的一般成立要件仅具有抽象的意上，它仅为判定某一具体表示行为是否具备法律行为的基本要素提供标准；假如在分析法律行为的一般成立要件时，既罗列无意义的事实要素，又认为此类一般成立要件须包括“行为人有行为能力”、“意思表示内容合法”等要求，这不但会引起成立要件和有效要件之间的混淆，而且会产生不必要的理论重复。笔者较为赞同董安生学者的观点。对此，史尚宽曾正确的指出摘要：法律行为的成立要件仅着眼于法律行为的“外部容态”至于这一行为内容（或目的）是否合法，是否符合“社会的妥当”，则“应解为效力发生要件，盖苟有一定目的之法律行为，纵令其目的不具备上述要件，仍可谓法律行为有其存在，仅留有具法律行为应否发生效力之新问题”。⒀所以说法律行为成立的一般要件是意思表示。 www.dxs56.com

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